这既是对人大学派学术影响力的嘉许,也有助于在全国范围内进一步倡导尊重法律的良好风气。
在这部著作中,卡多佐探讨了社会学法学视野中的法律,他从社会学法学角度使用法律一词,其中不仅包括了在司法过程中已经获得确认的规则,也包括在社会生活中实际调整人们社会关系的行为规则。在他心目中,法治指的是司法过程保持中立、统一,对以法律为其有生力量的社会具有重要作用。
[44]他以亲身经历证明,法官可以创造性地更新法律,同时又真诚地尊重体现法治观念的历史与先例。在这里,霍姆斯跳出了传统的对法律进行逻辑分析的框框,他将法律与政治、经济等社会因素相联系,强调法的本质在于实用的主观经验。[18]前注[2],卡多佐书,第9页。[15]毫无疑问,卡多佐旨在强调司法必须与社会现实相适应。[22]而当前人们的信念源自于社会现实,即法律是社会现实的反应。
[43]可见,波斯纳对卡多佐的评价是中肯的,卡多佐的确是个现实主义法官。[48]方宁:《法官创造法律:解读卡多佐名著(司法过程的性质)》,参见化成天下网。(二)西方契约理念的发展脉络 1.古罗马 严格地说,基督教中的立约和法律上的契约有着本质的不同,前者的指向是终极信仰,后者关注的是现世的权利、义务。
(古希腊)柏拉图著:《法律篇》,载《西方法律思想史资料选编》,第24—25页。宪法的创制过程,正是体现了人民相互之间意志妥协与合意的过程。另一方面,古罗马人在订立契约时之所以如此,是因为这繁琐的形式本身具有重要的法律意义,只有当意思表示和那繁琐而又庄严的仪式相结合时,契约才被赋予法律上的效果。因为,契约理念的确立,首先应确立的是人格的独立,而这种独立的人格是我们在传统文化里找寻不到的,因此,我们尚不能单纯借助中国传统文化的资源来确立我们自身的主体意识。
在美国,政府合同中通常要求加入不同于一般私法的条款,作为推进各种已确定的政策的方法,例如保守机密信息、反对歧视、确保公平的工资、扶持小型或少数民族所有的企业等等,在签订合同的政府机构中都有专门机构负责执行上述政策。从中世纪到文艺复兴时期,由于波伦亚学派法学家的活动以及大量历史原因和社会原因的影响,查士丁尼的罗马法逐渐变成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。
中国传统文化以身份文化为核心,其自身的内在机制对契约法有一种抑制和消解的功能,其结果是在这种文化中根本就不可能培育出契约精神。[65]我国的法律自其产生之日起,它的基本任务是政治性的:对社会施以更加严格的政治控制。[26]契约自由原则之所以被称为近代西方契约法的核心,其根本原因在于它和近代西方社会所崇尚的个人自由主义思想是一脉相通的,从某种意义上说,契约自由原则就是个人自由主义思想在法律层面的延伸,是法律层面上的个人自由主义。在忠孝的阴影下,自由成了奢望。
[15]可以说,到罗马时期,契约才开始进入到自身的运动。所以,儒家文化中没有平等的理念,平等的理念在中国的传统文化中也找不到它赖以生长的土壤。[47]契约作为交易的一种方式,早在先秦就已有之,两汉期间,契约形式的协议更加被广泛运用。契约正是在其自身不断发展、演进的过程中,逐渐凝炼成了具有平等、人格独立、自由、人权、诚信、协作等人文精神的契约理念。
因为,这种文化自身的内在结构决定了由它而萌生的原始交易制度不可能发动一场从身份到契约的运动。相反,在我国,国家和法律都不是契约的后果,而是政治征服、强化的一特殊结论。
即使在最不进步的社会中,法律亦逐渐倾向于成为一种仅仅(?)的表层,在它下面,有一种不断在变更着的契约规定的集合,除非为了要强迫遵从少数基本原理或者为了处罚违背信用必须诉求法律外,法律绝少干预这些契约的规定。[43]参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第179页。
[50]参见何怀宏:《契约伦理与社会正义——罗尔斯正义论中的历史与理性》,中国人民大学出版社1993年版,第12—13 [51]李仁玉、刘凯湘:《契约观念与秩序创新》,北京大学出版社1993年版,第四章。其二,财产权保护的绝对化(私的所有制)。契约理念与民主政治具有相通性,平等观念、自由意志观念、权利观念、法律约束观念等等,是现实民主政治制度的观念反映。契约自由在现代社会受到限制,首先是来自于垄断资本主义阶段所广泛通行的格式合同。【注释】 [1](法)皮埃尔·勒鲁著:《论平等》,王允道译,商务印书馆1988年版,第5页。在这种情况下,一般民众所丧失的只能是参与权利和监督权利,即使搞点乡校议政也要被视为大逆不道,此种境况自然不可能有民主政治的产生,[68]而只能形成专制官僚政治。
[17] 但是,这种繁琐严格的订约仪式随着罗马社会的发展,版图的不断扩大,交易的不断增多,越来越构成对社会发展的一种阻碍。[57]参见谭嗣同:《仁学》,中华书局1958年版,第4—14页。
[6]在古希腊最初的这种借贷契约中,人身关系成为契约关系的一部分。然而,这些契约只具契约之形,尚未达到完备的契约制度形态,更不具备契约的精神。
如在美国,将契约自由作为其法律制度的出发点和最后归属,从而使契约成为了美国法十九世纪的主要特征。经过16世纪统治契约论思想理论的浸润,到社会契约论诞生的前夕,政治权力和义务的契约思想已经相当深入人心,社会契约论在17世纪产生也就能获得人们广泛的认同与支持。
[12]《新旧约全书》,《出埃及记》篇,第71页。[14](意)朱塞佩·格罗索著:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第427页。所以,罗马古代的法律行为,注重形式而轻意思表示。在现代法上,私法自治或契约自由虽仍然是民法的基本原则,但已不再是从前的状况,私法自治或契约自由受到多方面的限制,包括公法对交易的限制,即所谓私法的公法化,在民法上则通过诚实信用原则、公序良俗原则对私法自治或契约自由进行限制,以及由法律直接规定某些契约无效等。
[15]前引[9],江山文,第264页。也不可作什么形象仿佛上天、下地和地底下、水中的百物。
[44]参见(英)威廉·韦德著:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第488—489页。近代契约中所蕴含的个人意志绝对的自由,是一粒看上去很美却包含着自我疯狂与毁灭的种子,绝对自由仅是人在不自由处境下的一种梦想。
[22]前引[8],伯尔曼书,第272页。可以说,在亚里士多德的思想中已形成了公正、平等(数量相等、比例相等)、自由(他认为公民天赋就有自由的本性而奴隶则没有)等理念。
最后,从价值判断上看,由于人们普遍重义轻利,因此也就很自然地轻视利益的交换,从而导致商人社会地位不高,国家也重农抑商,窒息了利益交换在推动社会经济乃至政治发展上应有的生命力。公法 今天,契约的认同度越来越高,契约的理念越来越深人人心,它所蕴含的独立、平等、自由、人权、诚信等精神越来越光芒四射。契约理念的培育,除了从文化观念着手外,还须同时从法律制度层面着手。[31]参见李清潭著:《资本主义下现代契约法的变迁》,第一部第七章、第二部第一章,台湾尚书坊出版社2001年第1版。
所以,有人将现代民法模式的特点概括为:其一,具体的人格。因此,为了实现从身份到契约的转变,需要从整个文化出发,改良传统的不适应现代社会发展的文化障碍因素。
从十一届三中全会以后至八十年代开始,中国契约法进入了实质进展阶段,成文的合同法开始出台,这些合同法包括:1981年《经济合同法》、1985年《涉外经济合同法》、1987年《技术合同法》,其间1986年《民法通则》对合同作了原则性的规定,契约在中国第一次得到了较为全面的立法规制,但这一时期,合同立法分散而不统一,呈现为三足鼎立。[7]何怀宏著:《契约伦理与社会正义——罗尔斯正义论中的历史与理性》,中国人民大学出版社1993年版,第26页。
[71]因此,我们需要有理性精神来指导一切社会关系特别是公法关系,充分实现对人的尊重、对人权的保障,通过契约化的方式和关系实现政府与人民的良性合作。人把自己的意志、裁判权出让给上帝,上帝给予那些出让者或信徒以生存的担保和保险。
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